O STF e o Decreto nº 848, de 1890: criação, continuidades e ambivalências do constitucionalismo republicano

Há 135 anos, antes mesmo de o Brasil ter uma Constituição republicana, o Governo Provisório do marechal Deodoro da Fonseca assinou o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, criando o Supremo Tribunal Federal. O ato organizou a estrutura da Justiça Federal: instituiu os juízes de seção em cada estado, delimitou as competências entre a jurisdição federal e a estadual, e atribuiu ao STF, entre outras funções, a de rever decisões estaduais contrárias à Constituição ou à legislação federal. A Exposição de Motivos do Decreto invocava explicitamente a experiência norte-americana de 1787 como modelo e apresentava o novo Tribunal como guardião da hierarquia normativa e árbitro dos conflitos federativos. O texto afirmava que a nova magistratura "não é um instrumento cego ou mero intérprete na execução dos atos do poder legislativo", mas uma instância dotada do poder de examinar a conformidade das leis com a Constituição — "e neste último caso cabe-lhe declarar que elas são nulas e sem efeito" (Exposição de Motivos, Decreto nº 848/1890, reproduzida em Barbalho, 1902, p. 222).

Essa escolha cronológica — criar o Tribunal por decreto, antes da Constituição — não parece acidental. Ela reflete a correlação de forças que presidiu a transição do Império à República. O republicanismo brasileiro de 1889 era internamente dividido entre ao menos dois projetos distintos. De um lado, setores militares influenciados pelo positivismo defendiam um Estado centralizado com capacidade de conduzir a modernização do país. De outro, as oligarquias regionais viam na República uma oportunidade de ampliar a autonomia política e fiscal das províncias, transformadas em estados-membros. A tensão entre esses projetos produziu uma Constituição com um federalismo inspirado no modelo norte-americano, conferindo aos estados poderes que, na prática, tornavam o governo federal dependente das articulações com as oligarquias locais.

Essa formulação, fortemente inspirada no Federalista nº 78, de Hamilton, representava uma mudança qualitativa na concepção da função judicial no Brasil. João Barbalho, em seus comentários à Constituição Federal, descreveu essa transição como o trânsito do juiz que examina não apenas a adequação dos fatos à lei, mas a adequação da lei à Constituição (Barbalho, 1902, p. 223). Mas a singularidade do momento residiu, precisamente, na contradição entre o texto normativo e as condições concretas em que a instituição era instalada. O STF foi criado antes que o poder constituinte se reunisse; seus primeiros ministros foram integralmente aproveitados do antigo Supremo Tribunal de Justiça imperial, sem que se submetessem aos requisitos de nomeação previstos no próprio Decreto e posteriormente na Constituição de 1891 — isto é, a aprovação pelo Senado. Essa peculiar origem foi registrada criticamente pelo próprio constituinte conservador Felisbello Freire, que observou que o transplante de "magistrados velhos" de uma corte "que jogava apenas com o direito commum" para um tribunal de "essencial poder político" havia sido feito como se as diferenças profundas entre as duas instituições fossem "de nulla importancia" (Freire, 1894, p. 183).

A análise do Decreto nº 848 evidencia uma recepção seletiva do constitucionalismo norte-americano. O mecanismo central introduzido pelo parágrafo único do art. 9º era o recurso para o STF das decisões estaduais contrárias à Constituição, aos tratados ou à legislação federal — inspirado no writ of error destinado a funcionar como instrumento de controle difuso e incidental de constitucionalidade. Essa arquitetura normativa, todavia, era implantada em um sistema político radicalmente distinto daquele que havia produzido o modelo de referência. No período imperial, a organização judiciária combinava funções judiciais, policiais e administrativas em uma estrutura marcada pelo caráter privado do exercício do poder. O Poder Judiciário, como descreveu Pimenta Bueno em seus comentários à Constituição de 1824, deveria ser independente e imparcial, "sem ódios, sem alianças políticas" (Pimenta Bueno, 1978, p. 327) — mas a independência normativa convivia, na prática, com o "escandaloso abuso das remoções" e a articulação de forças políticas locais manipulava a inamovibilidade dos juízes em função das estratégias eleitorais dos partidos. A transição para a República não alterou esse quadro em profundidade. A composição inicial do STF reproduzia os vínculos oligárquicos da magistratura imperial. A expressão de Emília Viotti da Costa sintetiza o resultado: "Criaturas da patronagem que presidia as carreiras políticas do Império, dificilmente os ministros escapavam das malhas das lealdades que haviam forjado ao longo da vida. O Supremo Tribunal politizava-se". (Viotti da Costa, 2006, p. 35).

Como observa José Murilo de Carvalho (1990), a República brasileira foi proclamada sem a participação popular e sem um consenso social sobre os valores que deveria encarnar. Essa origem condicionaria as instituições que ela produziu. Nesse quadro, o STF foi concebido como árbitro de um equilíbrio que era, desde a origem, politicamente frágil. A doutrina jurídica do período — em autores como Felisbello Freire (1894), João Barbalho (1902), Henrique Coelho (1896) e Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça (1899) — apresentava o Tribunal como instância técnica e apartidária, encarregada de conferir racionalidade jurídica ao novo regime. Mas a composição inicial do STF contrariava essa imagem: a composição derivada dos ministros do antigo Supremo Tribunal de Justiça imperial, com trajetórias vinculadas ao regime anterior e uma cultura jurídica marcada pelo formalismo privatístico e pela deferência às elites políticas.

A resposta predominante do STF sobre os conflitos políticos nesse período inicial foi de autocontenção. O Tribunal evitou, na maioria das situações, confrontos diretos com o Executivo, adotando uma postura de deferência que se caracterizaram como o reflexo de uma fraqueza política de uma instituição cujo processo de construção de legitimidade ainda em buscava sua afirmação institucional.

No Brasil de 1890, o constitucionalismo republicano era implantado no contexto de uma longa escravidão recém-abolida, analfabetismo próximo a 85% da população e concentração fundiária que conferia poder quase soberano às oligarquias regionais. Essa assimetria entre o modelo formal adotado e o substrato social em que era inserido é o núcleo do que a historiografia jurídica de Andrei Koerner (1994 e 1998) caracterizou com precisão: o STF operou, em seus primeiros anos, como instância de racionalização jurídica de conflitos previamente resolvidos no plano político. Não como árbitro independente, mas como legitimador de soluções já acordadas nos bastidores oligárquicos.

A Política dos Governadores e os limites da atuação do STF

A estabilização oligárquica promovida pela Política dos Governadores, a partir do governo Campos Sales (1898–1902), consolidou o quadro. O arranjo era simples e devastador para o constitucionalismo: o presidente garantia a eleição e a estabilidade dos governadores aliados; estes garantiam a eleição da bancada federal favorável ao governo. As fraudes eleitorais eram endêmicas; a Comissão de Verificação de Poderes do Congresso funcionava como árbitro das disputas, decididas conforme as articulações oligárquicas; e o STF era chamado a intervir apenas quando os mecanismos políticos de resolução dos conflitos se mostravam insuficientes — ou seja, quase sempre em estados de segunda grandeza, que não dispunham da capacidade de resolução interna que São Paulo e Minas Gerais tinham.

Os primeiros 20 anos de vigência da Constituição de 1891 foram marcados por instabilidade política sistemática: sucessivos estados de sítio, intervenções federais frequentes e disputas eleitorais que se judicializavam quando não encontravam resolução no plano político. O STF foi chamado a atuar como árbitro de conflitos que eram, em sua substância, disputas de poder entre oligarquias. Sua resposta predominante, conforme documentado pelos estudos de Lêda Boechat Rodrigues (1965) sobre a história do Tribunal, foi de contenção: deferência ao Executivo federal nas questões que envolviam as medidas de exceção e cautela diante dos conflitos entre oligarquias estaduais.

No plano dos direitos fundamentais, a liberdade de imprensa, de reunião e de organização política eram formalmente garantidas, mas sistematicamente restringidas em contextos de crise, com o Executivo recorrendo ao estado de sítio como instrumento ordinário de governança. No plano federativo, a ampla autonomia dos estados criava espaços de poder quase soberano para as oligarquias regionais, imunes ao controle tanto do governo federal quanto das populações locais.

O princípio da separação de poderes, central na arquitetura constitucional de 1891, era na prática aplicado de forma assimétrica. O Tribunal tendia a ser deferente diante dos atos do Executivo federal, mas mais ativo na proteção da autonomia dos estados diante das intervenções federais não autorizadas. Essa assimetria refletia a lógica do sistema político da Primeira República, em que a manutenção do equilíbrio oligárquico dependia do respeito mútuo das esferas de autonomia dos atores políticos relevantes — e o STF operava como guardião desse equilíbrio, não como defensor abstrato de princípios constitucionais.

A pesquisa de Leonardo Sato e Priscila Gonçalves (2016) sobre a atuação do STF entre 1908 e 1911, a partir do periódico jurídico O Direito, documenta esse padrão com riqueza de detalhes. Nos casos da Bahia (1908), do Amazonas (1910) e do Rio de Janeiro (1911), a judicialização das disputas políticas refletia precisamente a incapacidade das oligarquias envolvidas de resolver seus conflitos internamente. O Tribunal votava de forma dividida, com os ministros tendendo a acompanhar as vinculações oligárquicas a que estavam ligados. Mas os autores advertem, com razão, que essa leitura não pode ser mecânica: havia, em cada voto, um esforço de fundamentação jurídica que expressava concepções sobre os limites do Judiciário, o alcance do habeas corpus e o papel do STF no sistema político.

Os autores analisam dois episódios, separados por poucos meses, que resumem os limites do STF como guardião da Constituição na Primeira República. Em outubro de 1910, Manaus foi bombardeada por navios federais em uma operação que não respeitou nenhum dos requisitos constitucionais da intervenção federal. O governador do Amazonas, Antônio Bittencourt, refugiou-se em Belém e impetrou habeas corpus no STF. O Tribunal deferiu a ordem por maioria, com o ministro Pedro Lessa registrando em acórdão uma concepção garantista que expandia o alcance do remédio constitucional para além da liberdade de locomoção estrita. O governo federal ignorou a decisão. Bittencourt não retornou ao palácio. A Constituição ficou no papel.

O caso do Rio de Janeiro, em 1911, foi ainda mais dramático — e mais revelador. A dualidade de assembleias legislativas estaduais levou o STF a conceder habeas corpus em favor de um dos grupos rivais, em votação de sete a cinco. O Executivo federal, presidido por Hermes da Fonseca, recusou-se a cumprir a decisão e enviou ofício ao Tribunal comunicando que reconhecia apenas o governo rival. O desfecho é desconcertante: o próprio STF, em votação de seis a cinco capitaneada pelo ministro Epitácio Pessoa, aprovou proposta declarando o acórdão inexequível por já ter sido o conflito resolvido pelo Poder Executivo. Pedro Lessa e Amaro Cavalcanti protestaram formalmente, registrando em ata que sentenças do Judiciário só se reformam pelo próprio Judiciário por meio de outras sentenças — e não por indicação de ministro em sessão administrativa. O Tribunal, em síntese, anulou a própria decisão para evitar o constrangimento de ter uma sentença abertamente descumprida. Dificilmente se poderia encontrar exemplo mais eloquente dos limites institucionais do constitucionalismo da Primeira República.

O que esses episódios revelam, tomados em conjunto, não é simplesmente a fraqueza de um tribunal jovem em um regime instável. Revelam um padrão estrutural: o STF funcionou, em seus primeiros vinte anos, como o que poderíamos chamar de tecnologia jurídica de poder — uma instituição que produzia um discurso capaz de naturalizar a ordem oligárquica sob a aparência de legalidade constitucional. A jurisdição constitucional operou menos como mecanismo de resistência às relações de poder existentes e mais como instrumento de normalização e legitimação dessas relações.

Essa função não resultava de uma conspiração ou de uma decisão consciente de subverter a Constituição. Era produto de uma conformidade estrutural entre o Tribunal e o sistema político que o engendrava: os mesmos grupos sociais controlavam a política e a composição do Tribunal; a mesma cultura jurídica formalista que legitimava o direito de propriedade produzia uma jurisprudência deferente diante dos poderes estabelecidos; o mesmo imaginário republicano que Carvalho mostrou ser mais projetado do que vivenciado sustentava uma prática constitucional que preferia a estabilidade à justiça.

Isso não significa, contudo, que o STF era uma instituição homogênea ou monoliticamente comprometida com a ordem oligárquica. As dissidências de Pedro Lessa e Amaro Cavalcanti, a construção da doutrina brasileira do habeas corpus, os votos vencidos que registravam concepções de vanguarda para o período, a atuação de Rui Barbosa como advogado garantista diante do Tribunal — tudo isso indica que o Tribunal era também uma arena de disputa sobre os sentidos do constitucionalismo republicano. Mas era uma arena estruturalmente desigual, em que os recursos institucionais necessários para sustentar uma jurisdição constitucional efetiva simplesmente não existiam.

É possível concluir que o STF dos primeiros vinte anos não foi o guardião efetivo dos direitos fundamentais que o texto constitucional de 1891 previa. A proteção das liberdades civis beneficiou, em regra, membros das elites políticas — deputados estaduais, governadores, grupos oligárquicos em conflito — e não a população em geral. Como destaca Neves (2015), as ideias liberais não estavam "em outro lugar", alheias à realidade brasileira, mas tampouco produziram aqui os mesmos efeitos estruturantes observados nos países centrais. A exclusão das camadas populares da cidadania política era um dado estrutural do regime: o analfabetismo excluía da participação eleitoral a maioria da população, e o sistema de garantias constitucionais operava, na prática, como instrumento disponível para quem tivesse acesso ao Judiciário Federal. Essa assimetria entre forma constitucional e substrato social ajuda a compreender a continuidade, na República, de práticas já presentes no Império, e o STF, enquanto instituição composta pelos estratos letrados e politicamente privilegiados da sociedade, não tinha as condições de reverter essa lógica por via judicial.

O modelo de distribuição de competências estabelecido pelo Decreto nº 848 e pela Constituição de 1891 refletia, assim, o compromisso entre as aspirações centralistas dos herdeiros do positivismo militar e as aspirações descentralizadoras das oligarquias agrárias. O STF era uma peça desse equilíbrio: formalmente investido de ampla jurisdição constitucional, mas funcionalmente constrangido a operar dentro dos limites do pacto federativo informal que sustentava o regime. Sua atuação nos primeiros vinte anos da Constituição de 1891 deve ser lida à luz dessas condições estruturais.

A criação do STF e sua trajetória no início da Constituição de 1891 configuram um caso típico de ambivalência institucional. Como observa Saldanha (1981), a sua institucionalização estava intimamente vinculada à necessidade política de fortalecimento da unidade nacional e da permanência dos ideais monárquicos de soberania e unidade. Por outro lado, o Tribunal representou, ao mesmo tempo, significativos passos da implantação do constitucionalismo republicano — com a introdução formal do controle de constitucionalidade, da Justiça Federal descentralizada e das garantias da vitaliciedade e irredutibilidade dos vencimentos — e uma instância estruturalmente comprometida com a reprodução do sistema político oligárquico que o produzia. Essa ambivalência não resulta de uma falha acidental no projeto institucional, mas de condições históricas que tornavam difícil um percurso diferente.

A compreensão histórica dessa ambivalência tem consequências para o debate contemporâneo. O poderoso STF que conhecemos hoje com poderes ampliados de controle de constitucionalidade carregava, e ainda carrega, o peso de uma trajetória de transformações de longa duração, que não se resolvem apenas pela inovação normativa. Elas demandam, entre outras condições, uma crítica que reconheça o que a história da instituição tem de realização e o que tem de limitação, sem confundir os dois.

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