ADI 5161 no STF, o risco de travamento da distribuição de lucros e a insegurança jurídica que ameaça o capital do empresariado brasileiro

O tema central da ADI 5161, em julgamento no STF, é a constitucionalidade de um mecanismo legal antigo, porém de enorme impacto prático para a governança empresarial contemporânea, que condiciona a distribuição de lucros, bonificações e participações a sócios, acionistas e administradores à inexistência de débito "não garantido" perante a União e suas autarquias, sob pena de multa relevante. A discussão não é meramente contábil, nem se limita a tecnicalidades do Direito Tributário: trata-se de definir, em controle concentrado, até onde o Estado pode ir ao restringir atos típicos da vida societária como forma de tutela do crédito público, sem transgredir o núcleo duro de garantias constitucionais que protegem a livre iniciativa, o direito de propriedade, o devido processo legal e a proporcionalidade.

O dispositivo no centro do debate é o art. 32 da Lei 4.357/1964. Ele estabelece que pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito não garantido, não poderão realizar determinadas distribuições e pagamentos, prevendo, no caso de inobservância, multa de 50% sobre as quantias distribuídas ou pagas indevidamente, aplicada tanto à pessoa jurídica quanto aos diretores e demais membros da administração superior que receberam as importâncias, e ainda limitada a 50% do valor total do débito não garantido. Esse desenho normativo é especialmente sensível por 2 motivos que interessam diretamente ao empresariado: primeiro, porque transforma uma questão de regularidade fiscal em risco societário, com potencial de atingir a relação entre empresa e investidores, a previsibilidade de retorno e a política de dividendos; segundo, porque cria uma via sancionatória que pode ser percebida como coerção indireta ao pagamento de tributos, categoria historicamente tensionada na jurisprudência do STF sob a rubrica das chamadas sanções políticas.

O próprio STF, em apresentação institucional do caso, registra que a ação foi proposta pelo Conselho Federal da OAB e que o debate envolve a vedação de distribuição de lucros e dividendos em empresas com débitos, com repercussão direta sobre o regime de sanções e limites do poder de cobrança estatal. Em paralelo, o Supremo possui orientação consolidada, em súmulas clássicas, no sentido de rechaçar medidas estatais que obstem o exercício regular de atividades econômicas como meio coercitivo de cobrança, a exemplo da Súmula 70, da Súmula 323 e da Súmula 547. O ponto decisivo, portanto, é compreender se a restrição do art. 32 é, na substância, uma sanção política inconstitucional, ou se é uma técnica legítima e proporcional de proteção do crédito público, compatível com a Constituição quando interpretada com salvaguardas.

Pelo quadro atualmente divulgado na cobertura especializada do julgamento em plenário virtual, houve pedido de vista do ministro Cristiano Zanin em 03/03/2026, com suspensão da análise, e a votação vinha se formando de modo equilibrado, sem desfecho, o que acende um alerta adicional: trata-se de matéria com real probabilidade de fixação de tese com impactos imediatos na prática empresarial. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela constitucionalidade do dispositivo, mas com uma leitura restritiva, no sentido de que a multa somente seria legítima quando o devedor não tivesse reservado bens ou rendas suficientes para assegurar a quitação do débito inscrito, buscando afastar um uso automaticamente punitivo da norma e aproximá-la de um critério material de necessidade e proporcionalidade. Esse enfoque é relevante porque, na prática, desloca o debate do simples "estar em débito" para a suficiência de garantias e reservas patrimoniais, o que tende a reduzir o potencial de a regra operar como coerção generalizada. Já a divergência, conforme noticiado, sustenta que o próprio texto legal já conteria salvaguardas e que a restrição seria compatível com a Constituição, o que, se prevalecer, reforça a capacidade do Fisco de enquadrar distribuições em cenários de passivo fiscal não garantido.

Para o empresariado, o primeiro reflexo a ser compreendido é o de risco econômico e reputacional vinculado à previsibilidade de distribuição de resultados. Empresas em fase de crescimento, em reestruturação, ou que operam com discussões tributárias relevantes, muitas vezes sustentam seu acesso a capital em narrativas de governança e retorno ao investidor, e a distribuição de lucros é parte essencial desse pacto. Se o STF validar o dispositivo sem uma moldura estrita, ou com critérios que permitam aplicação ampla, o mercado tende a internalizar um novo tipo de risco: o risco de contingência fiscal converter-se em bloqueio econômico da remuneração do capital, com efeito direto sobre valuation, covenants de dívida, termos de investimentos, planejamento de dividendos e até estratégias de M and A, já que a due diligence passará a exigir análise mais agressiva da qualificação do passivo como "não garantido" e das garantias efetivamente aceitas.

O segundo reflexo, ainda mais sensível, é o aumento do risco pessoal de administradores e membros da alta gestão. O art. 32 não se limita a punir a pessoa jurídica; ele expressamente alcança diretores e membros da administração superior que tenham recebido importâncias indevidas, também à razão de 50%. Em termos de governança, isso pressiona conselhos e diretorias a endurecer controles internos, políticas de distribuição, fluxos de aprovação e documentação de garantias, porque a decisão empresarial de distribuir resultados poderá ser posteriormente requalificada como infração sujeita a multa, com potencial de questionamentos de responsabilidade e, em ambientes de litigiosidade societária, de uso estratégico em disputas internas.

O terceiro reflexo é a necessidade de o empresário compreender o que está efetivamente "em jogo" no conceito de débito não garantido e no alcance da garantia. Na vida real, boa parte do contencioso tributário envolve exigibilidade suspensa, parcelamentos, depósitos judiciais, seguros garantia, fianças bancárias, penhoras e outras formas de caucionar o crédito. O que o STF decidir, direta ou indiretamente, influenciará o padrão de segurança jurídica para reconhecer quando a empresa pode remunerar legitimamente seus sócios e investidores sem ser penalizada, e quando a distribuição será vista como conduta sancionável. A depender da tese, haverá incentivo econômico para garantir formalmente débitos discutidos, não necessariamente por convicção jurídica, mas por necessidade de preservar a normalidade societária e o acesso a capital, o que representa custo financeiro e aumento de fricção no ambiente de negócios.

O alerta, desde já, é claro: independentemente de qual corrente venha a prevalecer, o julgamento tende a consolidar parâmetros que serão utilizados pela fiscalização e pelo contencioso para enquadrar distribuições realizadas em contexto de passivo fiscal. O empresariado deve enxergar essa discussão como tema de estratégia e governança, não como detalhe tributário. A conduta prudente, à luz do próprio texto legal em debate, é tratar qualquer deliberação de distribuição de lucros em cenário de passivo relevante como ato que demanda diligência reforçada, com verificação objetiva da natureza do débito, da sua exigibilidade, da existência e suficiência de garantias e da documentação de suporte, porque o risco não é apenas pagar tributo: é comprometer a política de remuneração do capital e expor administradores a sanções.

Com esse estudo em mãos, o artigo opinativo pode ser construído em linguagem acessível ao empresário, porém tecnicamente sólida, enfatizando que o caso representa um divisor de águas sobre a linha que separa cobrança legítima de coerção indireta, linha esta que o STF historicamente policia com rigor, como indicam suas súmulas sobre sanções políticas. Se desejar, eu já redijo o texto final do artigo em tom de alerta ao empresariado, explicando o julgamento, o risco prático, os cenários possíveis e a postura preventiva de governança tributária e societária, mantendo uma linha argumentativa firme em defesa da segurança jurídica e do ambiente de negócios.

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