O custo de não decidir

Ao adiar decisões difíceis, o Congresso pode ampliar o espaço de atuação do STF e reduzir sua própria margem de escolha no futuro, revelando o custo institucional da não decisão.

A dinâmica política e eleitoral do Congresso Nacional influencia o ritmo da atividade legislativa. À medida que o calendário eleitoral avança, parlamentares voltam suas atenções para suas bases e para as articulações partidárias.

Esse comportamento faz parte da lógica da representação política. Decidir significa escolher entre alternativas e, distribuir custos e benefícios.

Aprovar um marco regulatório para inteligência artificial significa estabelecer limites para empresas, desenvolvedores e usuários, além de definir responsabilidades, direitos e deveres.Legislar sobre a licença-paternidade significa decidir, qual parcela de responsabilidade e do financiamento caberá ao Estado e aos empregadores e quais serão seus efeitos sobre os custos do trabalho.

Quanto mais próxima a eleição, maior é o incentivo para adiar escolhas desse teor. Existe, porém, uma consequência institucional importante. O Congresso pode controlar o seu próprio prazo, mas não o das demais instituições.

Uma matéria pode permanecer anos aguardando deliberação parlamentar e, simultaneamente, chegar ao Supremo Tribunal Federal por meio de uma controvérsia constitucional. Quando isso ocorre, a Corte se obriga a produzir uma resposta antes que o Legislativo tenha concluído sua decisão.

É nesse ponto que surge uma das questões centrais da relação entre poderes no Brasil, quando o Legislativo posterga escolhas, até onde o Judiciário pode avançar para oferecer uma solução?

A pergunta é relevante porque há uma diferença considerável entre interpretar o direito aplicável a um caso e construir uma regra com efeitos gerais para toda uma política pública.

A política da não decisão

Peter Bachrach e Morton Baratz em "Two faces of power" mostram, que o controle da agenda também constitui uma forma de poder. Determinar o que será discutido, quando determinada questão será submetida à decisão e quais assuntos permanecerão fora da pauta interfere diretamente nos resultados políticos.

Uma proposição não precisa ser rejeitada para permanecer indefinidamente sem conclusão. Pode aguardar relatoria, votação em comissão, inclusão na Ordem do Dia ou formação de acordo entre as lideranças.

Em determinadas circunstâncias, adiar pode ser politicamente mais conveniente do que decidir.

A postergação de decisões pelo Legislativo não configura automaticamente omissão constitucional, a demora na deliberação pode decorrer da complexidade da matéria, da falta de consenso e das negociações inerentes ao processo parlamentar.

Aprovar ou rejeitar uma proposta obriga deputados e senadores a assumirem posições identificáveis perante eleitores. A postergação reduz esse custo. O cálculo torna-se ainda mais relevante em ano eleitoral.

Mas há um efeito, adiar uma decisão pode significar perder a capacidade de estabelecer os contornos das políticas. Outras instituições continuam funcionando. E questões ainda não concluídas pelo Parlamento podem chegar aos tribunais.

O Congresso pode esperar. O Judiciário, nem sempre

Congresso e Judiciário funcionam sob regras diferentes.

O Legislativo possui maior controle sobre sua agenda. Presidentes de comissão definem pautas, líderes negociam prioridades, propostas podem receber pedidos de vista, ser retiradas de votação ou aguardar a formação de maioria.

O Judiciário possui menos liberdade para escolher se determinada questão merece ou não uma resposta quando ela chega à sua jurisdição.

Por força da inafastabilidade da jurisdição, o Judiciário não pode se eximir de julgar diante de lacunas da lei. Instrumentos constitucionais, como o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), legitimam tal atuação em caso de inércia legislativa para a proteção de direitos eventualmente violados.

A existência de instrumentos constitucionais destinados ao enfrentamento das omissões não resolve a questão sobre até onde vai a resposta judicial. Além de observar as competências atribuídas a cada Poder, é importante considerar suas capacidades institucionais, isto é, os recursos, instrumentos e condições de que cada instituição dispõe para compreender o problema.

O Legislativo dispõe de mecanismos próprios para formular e revisar normas de caráter geral, como audiências públicas, debates em comissões, negociação entre diferentes grupos políticos e análise de impactos econômicos, sociais e orçamentários. Esses instrumentos permitem incorporar diferentes interesses e informações ao processo de decisão.

O Judiciário, por sua vez, quando provocado, pode oferecer respostas concretas para assegurar direitos. No entanto, especialmente em matérias que envolvem políticas públicas complexas, pode enfrentar limitações técnicas e institucionais.

A visão do Direito

Quando provocado, o Judiciário deve apreciar a questão. A crescente participação do Supremo em matérias politicamente relevantes decorre, do próprio desenho da Constituição e da amplitude do controle de constitucionalidade.

A tensão está justamente na fronteira entre suprir uma lacuna decorrente de eventual inércia e na consolidação de uma disciplina normativa própria. A separação dos Poderes impõe limites à atuação judicial, ainda que técnicas como o apelo ao legislador e a modulação de efeitos permitam à Corte proteger direitos sem afastar a possibilidade de posterior atuação do Congresso.

Essa dinâmica aparece em temas como inteligência artificial, trabalho por plataformas e legislação eleitoral, nos quais a ausência ou a indefinição no entendimento pode levar o Judiciário a produzir respostas antes da conclusão do debate parlamentar.

A questão torna-se ainda mais relevante quando as decisões possuem efeitos gerais. No controle concentrado e na repercussão geral, os entendimentos do Supremo ultrapassam as partes do processo e passam a orientar decisões do Poder Judiciário como um todo, disciplinando relações jurídicas. Quanto mais ampla, detalhada e duradoura for a tese fixada, maior será sua capacidade de influenciar a organização de um setor ou política pública.

Quando se considera a extensão das decisões do Supremo, especialmente nos julgamentos submetidos à sistemática da repercussão geral, o entendimento firmado passa a orientar órgãos judiciais, autoridades públicas e relações jurídicas semelhantes. A decisão permanece jurisdicional, mas seus efeitos podem alcançar dimensão comparável à de uma regra geral.

De acordo com a teoria dos diálogos institucionais, desenvolvida por autores como Rodrigo Brandão e Virgílio Afonso da Silva, essa relação deve ser compreendida sem atribuir a qualquer dos Poderes o domínio exclusivo sobre o sentido da Constituição. Logo, o debate no Judiciário pode oferecer uma solução provisória e estimular a atuação legislativa, sem impedir que o Congresso posteriormente discipline a matéria.

A distinção entre interpretar e regular não depende apenas da origem formal da decisão, mas também da extensão e permanência de seus efeitos. Esse cenário exige especial atenção à fundamentação das decisões e à preservação do espaço para que o Legislativo posteriormente afirme, altere ou substitua a solução judicial, dentro dos limites constitucionais impostos.

A visão da Ciência Política

Para a Ciência Política, a questão não termina em saber se o Supremo possui competência para decidir. Importa compreender o que acontece com a distribuição de poder quando questões que poderiam ser definidas pela política passam a ser resolvidas pelos tribunais.

A judicialização modifica o espaço em que as decisões são tomadas. John Ferejohn em "Judicializing politics, politicizing law". chama atenção para esse aspecto ao observar que a expansão da atuação dos tribunais envolve, em alguma medida, uma transferência do poder de estabelecer regras gerais, tradicionalmente associado aos Legislativos, para instituições judiciais.

Oscar Vilhena Vieira no caso brasileiro formulou o conceito de 'supremocracia, para descrever a forte presença do STF em questões relevantes da vida política e, em determinadas circunstâncias, na própria criação de regras.

A atuação do judiciário por meio decisões tidas como provisórias alteram o cenário de futuras deliberações do Congresso, pois pessoas, empresas e órgãos públicos adaptam seus comportamentos e expectativas às regras vigentes, tornando a substituição posterior dessa solução progressivamente mais custosa, isso é o que a Ciência Política chama de "dependência de trajetória".

A dependência de trajetória nas escolhas institucionais faz com que os custos de alterar um rumo adotado aumentem com o tempo. Na relação entre os Poderes, embora o Congresso conserve sua competência formal intacta, o custo político e institucional de exercê-la cresce à medida que a solução dada pelo Supremo se consolida.

O direito de greve dos servidores públicos ilustra essa dinâmica. Em 2007, diante da ausência de regulamentação legislativa, o Supremo determinou a aplicação, no que coubesse, da Lei de Greve do setor privado. A competência legislativa permaneceu com o Parlamento, mas a decisão judicial passou a definir os parâmetros concretos para o exercício do direito de greve. Quando o Congresso retorna ao tema, portanto, já não decide sobre uma folha em branco.

Embora o avanço do Supremo sobre temas políticos exija rigoroso escrutínio, o protagonismo judicial deriva também da provocação exercida pelos próprios atores políticos. A ausência de legislação clara transfere aos tribunais a resolução de conflitos e a fixação de parâmetros transitórios, atuação que se deva respeitar os limites da separação dos Poderes.

A dinâmica é circular, atores políticos deslocam disputas para o Judiciário; o Judiciário, uma vez provocado, pode produzir decisões que alteram o ambiente político; e o Congresso, ao retornar ao tema, pode encontrar um campo de escolhas mais estreito ou mais custoso.

A política da não decisão tem, assim, um custo institucional. Ao evitar escolher hoje, o Legislativo pode reduzir sua capacidade de escolher amanhã.

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