Fachin e a política do rule of law

Há uma pergunta clássica na análise política e, particularmente, na análise de risco: em que momento um conflito deixa de ser parte da dinâmica democrática e passa a ameaçar as instituições ou o próprio regime?

A resposta depende de duas variáveis distintas. A primeira é a intensidade do conflito. A segunda, mais importante, é a capacidade das instituições de processá-lo. Um sistema político pode conviver com disputas intensas e continuar estável, desde que disponha de regras reconhecidas, procedimentos funcionais e atores dispostos a aceitar decisões contrárias aos seus interesses. Em sentido inverso, divergências aparentemente restritas podem converter-se em crises quando as instituições deixam de produzir soluções previsíveis e legítimas.

Douglass North, vencedor do Prêmio Nobel de Economia de 1993, definiu as instituições como as "regras do jogo". Elas são restrições criadas pelos seres humanos para estruturar as interações políticas, econômicas e sociais. Incluem regras formais, como constituições e leis, mas também regras informais, como convenções, costumes e códigos de conduta.

As instituições, portanto, não existem propriamente para impedir os conflitos. Sua função é organizar esses conflitos, estabelecer os meios legítimos para sua solução e reduzir a incerteza sobre o comportamento dos atores.

O conflito, em si, não é uma patologia da democracia. A incapacidade de processá-lo institucionalmente é que pode se tornar patológica. Essa distinção ajuda a compreender o desafio atualmente enfrentado pelo ministro Edson Fachin na condução do Supremo Tribunal Federal. O estranhamento entre integrantes da Corte tornou-se explícito. Contudo, divergência, desentendimento, conflito, tensão e crise institucional não são expressões equivalentes. Elas representam diferentes graus de intensidade e diferentes condições de funcionamento das instituições. Para organizar essa análise, proponho uma escala heurística de escalada política e institucional.

No nível zero, existe a competição política normal. As divergências ocorrem dentro das regras, e as instituições funcionam plenamente. Os atores discordam sobre decisões, interpretações ou estratégias, mas não questionam a legitimidade dos procedimentos utilizados.

No nível um, aparece o desentendimento. Trata-se de uma divergência localizada entre atores, normalmente absorvida pelas instituições sem maiores consequências sistêmicas.

No nível dois, surge o conflito político ou institucional propriamente dito. Os interesses tornam-se incompatíveis, e a disputa passa a ser aberta. Ainda assim, as instituições continuam regulando o jogo e oferecendo mecanismos para a solução da controvérsia.

O nível três corresponde à tensão política ou institucional. Há aumento significativo da hostilidade, intensificação da polarização e crescimento da incerteza. As instituições continuam funcionando, mas passam a ser pressionadas por mudanças, reações ou acomodações extraordinárias.

No nível quatro, chega-se à confrontação institucional. Poderes, autoridades ou atores passam a utilizar intensamente suas próprias competências e prerrogativas uns contra os outros. Instrumentos concebidos para organizar o funcionamento institucional começam a ser empregados como recursos de enfrentamento. As soluções tornam-se mais difíceis, e aumenta o custo de eventual recuo.

Finalmente, no nível cinco, configura-se a crise política ou institucional. As rotinas deixam de produzir soluções previsíveis. Os canais ordinários de interlocução perdem efetividade, as decisões deixam de encerrar as controvérsias e o grau de risco se eleva consideravelmente.

Essa escala não descreve uma sequência inevitável. Um sistema pode avançar do desentendimento para a tensão e, posteriormente, retornar à competição normal. A escalada pode ser interrompida. Instituições maduras são precisamente aquelas capazes de reconduzir os conflitos aos seus canais ordinários antes que alcancem os níveis mais elevados.

As ações do ministro Fachin, ao menos até aqui, parecem orientadas por essa lógica de desintensificação. Seu desafio é aproximar o Tribunal tanto quanto possível dos níveis iniciais da escala, impedindo que divergências entre ministros sejam convertidas em confrontação permanente ou crise institucional. Sua política de enaltecer o rule of law tem a capacidade de reduzir a intensidade da crise por mecanismos internos à própria instituição.

Um dos sinais mais preocupantes de uma crise aparece quando os atores responsáveis pela instituição deixam de procurar soluções dentro dela e passam a buscar apoio ou arbitragem em atores externos. A disputa interna transborda para o Congresso, para as forças de segurança, para as Forças Armadas, para os meios de comunicação ou para a mobilização direta da opinião pública. Quanto menor a capacidade de uma instituição de resolver internamente seus conflitos, maior o incentivo para que seus integrantes procurem aliados fora dela.

Michel Dobry, em Sociologia das Crises Políticas, identifica fenômeno semelhante ao tratar da "dessetorialização" nas crises políticas. Em períodos de normalidade, diferentes setores operam com relativa autonomia. Durante uma crise, entretanto, suas fronteiras tornam-se permeáveis: uma disputa judicial afeta o Parlamento, que mobiliza a opinião pública, que pressiona outras instituições, que reagem e retroalimentam o conflito. A crise deixa de pertencer a uma única arena e passa a reorganizar simultaneamente o comportamento de diversos atores.

Sob esse aspecto, quanto mais o Supremo conseguir manter suas divergências dentro de seus próprios procedimentos, menor será a possibilidade de escalada. A autocontenção institucional não significa silêncio, submissão ou ausência de crítica. Significa reconhecer que a preservação da Corte também depende da capacidade de seus integrantes de administrar diferenças sem transferir para outros atores a solução de seus conflitos internos.

Nesse contexto, merece atenção a antiga controvérsia sobre a presença, nos gabinetes do Supremo, de servidores e integrantes de carreiras externas ao Poder Judiciário. Quando se transporta para dentro da Corte uma disputa institucional histórica, como as divergências existentes no âmbito da Polícia Federal, existe o risco de importar para o Tribunal conflitos, lealdades e rivalidades que não pertencem originalmente à sua dinâmica.

Nesse ponto, é pertinente a advertência feita pelo ministro Gilmar Mendes sobre o assessoramento de integrantes da Polícia Federal no Supremo Tribunal Federal. Não se trata de presumir que toda nomeação externa produza captura institucional ou desvio funcional. Trata-se de reconhecer um problema de governança: a incorporação de atores provenientes de instituições com disputas próprias pode tornar as fronteiras institucionais mais permeáveis e ampliar a possibilidade de que conflitos externos contaminem o funcionamento da Corte.

A afirmação do rule of law — o Estado de Direito — também desempenha função decisiva na desescalada. Dizer que existem regras anteriores ao conflito, aplicáveis nos momentos de tranquilidade e de tensão, reduz o espaço para soluções casuísticas. As regras não podem valer apenas quando produzem resultados convenientes para determinado ator. Sua principal função aparece justamente quando precisam disciplinar situações de desacordo.

A postura adotada por Fachin busca essa combinação entre autocontenção, preservação dos procedimentos internos e reafirmação das regras do jogo. Isso não elimina o conflito entre os ministros, mas pode impedir que ele continue a ultrapasse a fronteira entre tensão e crise.

O cenário é desafiador, mas não autoriza conclusões fatalistas. As instituições brasileiras já demonstraram, mais de uma vez, capacidade para absorver conflitos relevantes e solucionar suas próprias controvérsias. Esse histórico não garante automaticamente o êxito, mas indica que a escalada não é inevitável.

Depois do nível cinco, a escala ainda comportaria estágios mais graves: a crise constitucional ou de regime, a ruptura, o conflito armado interno e, no limite, a guerra civil. Não há razão para sugerir que o Supremo esteja próximo desses estágios. Mencioná-los serve apenas para demonstrar por que a contenção dos conflitos em seus níveis iniciais é uma tarefa institucional tão importante.

O êxito de Fachin não será medido pela inexistência de divergências no Supremo. Tribunais constitucionais são, por definição, espaços de controvérsia. Seu êxito será medido pela capacidade de manter essas divergências dentro das regras, preservar a legitimidade das decisões e impedir que o estranhamento pessoal ou institucional entre ministros se transforme em uma crise da própria Corte.

Em outras palavras, o desafio de Fachin não é produzir unanimidade. É preservar a institucionalidade do conflito e, até agora, ele está sendo bem-sucedido.

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