O futuro do mandado de segurança tributário no STF

Embora a compensação tributária possa, em muitas situações, ser realizada diretamente na esfera administrativa, controvérsias sobre a existência ou a extensão do crédito frequentemente exigem o prévio reconhecimento judicial do direito do contribuinte. Nesse cenário, o mandado de segurança ocupa posição central, pois além de seguir rito célere e documental, permite a declaração do direito à compensação sem condenação em honorários sucumbenciais.

Os limites dessa utilização, porém, voltaram ao centro do debate no STF. Entre os dias 28/08 e 04/09, o Plenário Virtual retomará o julgamento dos Embargos de Divergência no ARE 1.525.254/SP, interrompido por pedido de vista do ministro Dias Toffoli. A controvérsia consiste em definir se o mandado de segurança pode reconhecer o direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos antes da impetração ou se essa pretensão encontra obstáculo nas Súmulas 269 e 271 do STF e no Tema 1.262 da repercussão geral.

As duas súmulas estabelecem, respectivamente, que o mandado de segurança não substitui ação de cobrança e que sua concessão não produz efeitos patrimoniais em relação à período anterior à impetração. Já no Tema 1.262, o Supremo decidiu que o indébito tributário reconhecido judicialmente não pode ser restituído administrativamente em dinheiro, devendo ser observado o regime constitucional de precatórios.

A questão agora submetida ao Plenário é saber se a mesma restrição alcança a compensação tributária. Na restituição, há pagamento de quantia pela Fazenda Pública. Na compensação, o crédito reconhecido judicialmente é utilizado pelo contribuinte para extinguir débitos tributários, em procedimento posterior sujeito à legislação do ente tributante e à fiscalização da Administração. A decisão judicial não quantifica nem determina o pagamento do crédito.

Essa distinção sustenta a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. A Súmula 213 reconhece que o mandado de segurança é ação adequada para declarar o direito à compensação tributária. Mais recentemente, no EREsp 1.770.495/RS, a Primeira Seção do STJ decidiu que essa declaração pode abranger indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, desde que não prescritos.

Para o STJ, não há, nessa hipótese, atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos. Embora o crédito decorra de recolhimentos anteriores, a compensação somente será realizada após o trânsito em julgado, conforme o artigo 170-A do CTN. Seus efeitos são, portanto, prospectivos. Além disso, os valores não são liquidados no processo judicial, cabe ao contribuinte apurá-los e promover o encontro de contas, que permanece sujeito à homologação do Fisco e à existência de lei específica, nos termos do artigo 170 do CTN.

O Tema 1.262 não afastou expressamente essa construção. A tese fixada pelo STF tratou da restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente e da necessidade de observância do regime de precatórios. Estender automaticamente esse entendimento à compensação significa aproximar mecanismos distintos de satisfação do crédito e pode esvaziar a utilidade prática da Súmula 213 do STJ.

No julgamento do ARE 1.525.254, a Segunda Turma do STF estendeu a orientação firmada no Tema 1.262 à compensação dos indébitos anteriores à impetração. O colegiado entendeu que a compensação também constitui forma de satisfação de crédito contra a Fazenda Pública e que sua realização fora do regime de precatórios poderia comprometer a ordem cronológica dos pagamentos e o planejamento orçamentário do poder público.

Essa decisão foi questionada por meio dos embargos de divergência atualmente submetidos ao Plenário do STF. Antes do pedido de vista do ministro Dias Toffoli, o relator, ministro Cristiano Zanin, votou pela rejeição do recurso. Caso esse entendimento prevaleça, o mandado de segurança poderá deixar de ser via adequada para reconhecer o direito à compensação de indébitos anteriores à impetração, ainda que a decisão tenha natureza meramente declaratória e o encontro de contas ocorra apenas na esfera administrativa.

Diante da nova limitação, contribuintes poderão recorrer com maior frequência às ações de procedimento comum, inclusive declaratórias e de repetição de indébito. Essas vias admitem maior instrução probatória, mas tendem a ser mais demoradas e envolvem risco de condenação em honorários sucumbenciais. Caso se pretenda a restituição em dinheiro, o pagamento continuará sujeito ao regime de precatórios. Já a compensação dependerá de autorização na legislação específica do ente tributante.

A decisão também poderá afetar a segurança jurídica de contribuintes que ajuizaram mandados de segurança com base em orientação há décadas consolidada no STJ. Será necessário esclarecer o alcance do julgamento sobre processos em curso, decisões transitadas em julgado e compensações já transmitidas, mas ainda pendentes de homologação.

O ponto central, portanto, não é saber se o mandado de segurança pode funcionar como ação de cobrança - hipótese há muito afastada pela jurisprudência. O que o STF deverá definir é se o reconhecimento judicial de um crédito, a ser compensado apenas no futuro e sob controle da Administração, equivale à restituição de valores pretéritos pela Fazenda Pública.

Ao responder a essa questão, o Supremo estabelecerá não apenas o alcance do Tema 1.262, mas também o espaço que restará ao mandado de segurança como instrumento de recuperação de indébitos tributários. A depender do resultado, uma decisão concebida para disciplinar a restituição administrativa poderá alterar de forma relevante a estratégia processual dos contribuintes e restringir uma via historicamente utilizada para a declaração do direito à compensação.

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