Margem não é preço: o vício de origem da nova Resolução da ANP

A Resolução ANP nº 1.004/2026 pretende definir quando a elevação de preços por distribuidores de combustíveis líquidos e GLP é abusiva. Nasceu das MPs nº 1.340 e nº 1.349/2026, editadas no calor do choque de preços do Oriente Médio, que inseriram essa infração na Lei nº 9.847/1999. E nasceu mal. A ANP aprovou a norma em reunião extraordinária, dispensou a análise regulatória prévia e encurtou os prazos de participação sob a alegação genérica de urgência, isso numa audiência pública que precisou ser dividida em dois dias pelo volume de interessados. O sinal era claro: o setor queria discutir, e a Agência preferiu correr. Norma sancionadora editada nesse ritmo não merece deferência; merece escrutínio rigoroso.

O vício central é de tipicidade. A lei pune a elevação abusiva de preço (art. 3º, XXI, Lei nº 9.847/1999). A Resolução, porém, mede outra coisa: variação de margem bruta, comparada à margem de referência do próprio agente, com o patamar de 70% funcionando como gatilho em cenários de conflito ou calamidade. Preço e margem não são a mesma grandeza e frequentemente andam em sentidos opostos. A margem pode subir com preço estável ou até em queda, bastando que o custo de aquisição caia mais. E o preço pode subir sem um centavo de ganho de margem, por custo, frete, câmbio ou risco de crédito.

Punir variação de margem como se fosse elevação abusiva de preço é sancionar conduta que o tipo legal não descreve, em afronta à legalidade estrita. A margem serve como indício de triagem, nunca como núcleo da infração. Pior: ao apurar o custo por notas fiscais do período, a norma ignora o custo de reposição, variável decisiva em choques de oferta, e fabrica falsos positivos exatamente na volatilidade que diz combater. A cartilha da Senacon, do Ministério da Justiça, diz o óbvio que a ANP contornou: aumento de preço, por si, não prova abuso.

Houve concessões arrancadas na consulta, e não por iniciativa da Agência: o procedimento bifásico, a vedação de autuação na triagem e o prazo de defesa ampliado de 10 para 30 dias vieram das contribuições do setor e de ajuste imposto pela Procuradoria Federal para afastar o automatismo da infração. Corrigiram excessos da minuta, não o defeito de origem.

A triagem por margem sobre custo histórico transfere ao regulado o ônus de provar que não cometeu infração alguma, inversão que não é neutra em matéria sancionadora. E defesa em 30 dias sem memória de cálculo completa (produto, datas-base, intervalos, notas fiscais, ponderação por volume) é formalidade vazia, incompatível com o art. 5º, LV, da CF e com a Lei nº 9.784/1999. A fixação de data-base pretérita, por sua vez, só se admite com motivação estrita, vedada a retroatividade material (art. 2º, p. único, XIII).

O percentual de 70% expõe a improvisação. A área técnica propôs 10%, percebeu depois que a referência internacional incide sobre o preço ao consumidor, e não sobre a margem, e recalibrou por regra de três, já que distribuição e revenda pesam cerca de 15% do preço final. Critério sancionador construído por engenharia reversa contábil, não por definição jurídica de abuso. E o parâmetro só serve para acusar: o § 2º do art. 6º autoriza autuação abaixo dele, sem que funcione como porto seguro.

Autuar aquém de 70% exigirá motivação qualificada, sob pena de seletividade fiscalizatória vedada pelo art. 50 da Lei nº 9.784/1999 e pelos arts. 20 e 30 da LINDB. Na dosimetria, margem bruta não é lucro: a vantagem econômica deve expurgar custos logísticos, financeiros, tributários e de reposição. Falta ainda filtro de poder de mercado (art. 36, § 2º, Lei nº 12.529/2011): aplicada indistintamente, a norma atinge o distribuidor regional tomador de preço, pressiona seu capital de giro e favorece a concentração que diz combater.

A Resolução só sobrevive com interpretação restritiva: margem como indício preliminar e autuação condicionada à prova de elevação efetiva de preço, abusividade e ausência de justa causa, com enfrentamento motivado das justificativas. Fora disso, é controle de margem disfarçado de fiscalização, e o Judiciário dirá isso.

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