Fux, o fiel da balança: o ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins

A retirada do RE 592.616 (Tema 118) da pauta do STF no fim de fevereiro não foi apenas um adiamento. Foi a prorrogação de uma incerteza que pesa especialmente sobre o setor de serviços. O julgamento estava empatado em 5x5 e dependia do voto do ministro Luiz Fux, mas segue sem nova data. Com isso, a discussão sobre o ISS na base do PIS e da Cofins permanece em aberto.

Para as empresas, esperar passivamente não é mais uma opção. Uma parcela relevante já ajuizou ações preventivas para reduzir o risco de modulação de efeitos. Quem ainda não se mexeu pode acabar chegando atrasado. O voto decisivo será do ministro Luiz Fux.

A discussão costuma ser tratada como "tese filhote" do Tema 69 (a chamada "tese do século"), em que o Supremo firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base do PIS e da Cofins. Com o empate e o voto de minerva nas mãos de Fux, o precedente volta ao centro do debate e impõe uma pergunta: no que exatamente ele se apoiou quando decidiu a "tese-mãe"? E, mais importante, a lógica daquele voto aponta para onde agora?

Para tentar responder, o caminho é simples: voltar ao voto de Fux no Tema 69 e ver como ele enquadrou o problema, qual ponto ele tratou como decisivo e como chegou à conclusão.

Logo na abertura, o voto mostra o método do ministro: ele enxuga o debate e fixa o foco no que considera essencial. Fux concentra a fundamentação no conceito constitucional de faturamento: "O que nós estamos discutindo aqui é acepção constitucional do faturamento, tal como encartado no artigo 195, inciso I."

A partir daí, ele insiste na fidelidade aos conceitos - "Direito é lógica jurídica". E vai direto ao ponto, sem rodeios: "Então, até em tom de algo coloquial, se nós perguntarmos a um leigo -, em tom coloquial -, ou mesmo àqueles estudantes da área jurídica: no seu entender, pagar imposto é faturamento? É algo que efetivamente conduz a algo ilógico, que foge, inclusive, à lógica do razoável."

Ou seja, o voto deixa claro que, para o ministro, o ponto fulcral é termo "faturamento". E, se o raciocínio é esse, fica difícil sustentar que uma coisa é ICMS e outra é ISS só para não ampliar o impacto econômico da decisão - sobretudo quando as "teses filhotes" não têm encontrado muito espaço na Suprema Corte. No fim, a conta é simples: o critério é um só. Que lógica haveria em dizer que não se fatura ICMS, mas se faturaria ISS? Não há.

Mudanças de posição acontecem. Fazem parte do jogo, da vida e do plenário. Mas, se houver virada, que seja assumida como virada e não como se houvesse uma distinção "de essência" entre ICMS e ISS quando o critério do debate é o mesmo, o conceito de faturamento para fins de PIS e Cofins.

No fechamento do voto, Fux parece selar a convicção: "Eu li, reli e tresli, mas, no conforto lógico e jurídico, entendi de firmar essa posição."

E aí fica o convite (com uma pitada de ironia): será que, ao reler o que tresleu, ele muda de ideia? Ou vai manter, no Tema 118, o mesmo "conforto lógico e jurídico" que ele encontrou quando o assunto era o ICMS na base do PIS e da Cofins? Quando houver o efetivo julgamento, a balança vai mostrar não só um resultado, mas também que critério, de fato, vai orientar o desfecho.

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