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Tecon Santos 10: perigo de regra desproporcional para participação de interessados pode atrasar a licitação

Restrição a incumbentes na disputa ameaça atrasar licitação estratégica em Santos.

Adalberto Vasconcelos

Adalberto Vasconcelos

30/9/2025 13:00

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Após cerca de 12 anos de estudos e infindáveis discussões* e "idas e vindas" acerca de se licitar a área localizada na região do Saboó à margem direita do Complexo Portuário de Santos, atualmente denominada Tecon Santos 10, parece estar próxima a publicação do edital desse importantíssimo ativo portuário, que certamente trará mais oferta e eficiência à movimentação portuária e, por consequência, alavancará a competitividade nacional.

No entanto, no atual momento, vê-se verdadeira batalha de argumentos e narrativas sobre o formato do certame licitatório no que se refere à possibilidade de participação dos atuais incumbentes no processo licitatório do mega terminal, sobretudo diante das recentes manifestações do Conselho de Administração de Defesa Econômica - Cade e da Secretaria Nacional de Portos - SNP do Ministério dos Portos e Aeroportos - MPor acerca das questões concorrenciais de interesse para a concessão do referido terminal. É necessário compreender o que de fato está nas mencionadas manifestações e seus impactos no prazo licitatório.

Preliminarmente, faço disclaimer quanto à minha posição de ser favorável à ampla e irrestrita concorrência pelo ativo. Já me posicionei, assim, em outros artigos publicados desde quando se discutia a possibilidade de participação de consórcios entre empresas armadoras e suas correspondentes controladoras ou controladas de grupos econômicos distintos que detenham titularidades de exploração de instalações portuárias dedicadas à movimentação e armazenagem de contêineres e carga geral no Complexo Portuário de Santos.

Nesse sentido, sempre defendi a ampla competição no certame licitatório, com o objetivo de fomentar o maior número de players e obter a melhor proposta para a administração pública alinhada ao interesse público. Assim, eventuais regras de participação em licitação de novos terminais portuários devem ser adequadamente calibradas, sob pena de, com o propósito de fomentar a concorrência no setor, em verdade, impor limitações à participação que não se coadunam com as características do mercado, tornando-as ineficazes ou prejudiciais à eficiência do setor e das cadeias produtivas que dele dependam. Ainda, eventuais restrições econômicas e regulatórias desnecessárias à concorrência desse importante setor estratégico de infraestrutura poderão contribuir fortemente para a ineficiência na movimentação de cargas no Porto e para o aumento do denominado custo-Brasil.

Portanto, limitações concorrenciais no certame licitatório pelo ativo somente se justificam na hipótese da impossibilidade total de haver alternativas regulatórias ou "remédios" que pudessem neutralizar eventual conduta anticoncorrencial do arrendatário durante a execução contratual, ou seja, a intervenção preventiva deve ser dita com muita ressalva e cautela, devendo ser somente aplicada em casos extremamente excepcionais. Observa-se, com efeito, ao longo dos últimos anos, notável amadurecimento e aperfeiçoamento da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq no acompanhamento da execução contratual.

Decisão sobre participação de atuais operadores deve preservar proporcionalidade e evitar atrasos.

Decisão sobre participação de atuais operadores deve preservar proporcionalidade e evitar atrasos.Eduardo Knapp/Folhapress

Certamente o referido ente regulador, nos termos do art. 27, XXX, da Lei n.º 10.233/2001, está apto a sanar eventuais falhas de mercado e condutas anticoncorrenciais reprováveis que porventura vierem a se materializar durante a execução contratual. Ademais, o próprio Cade, em obediência à Lei n.º 12.529/2011 e normas infralegais, possui mandado para coibir eventual infração à ordem econômica. Em outras palavras, o país conta com instituições aptas a sanarem quaisquer condutas anticompetitivas ou anticoncorrenciais que porventura vierem a se materializar no curso do cumprimento contratual, não necessitando de intervenções drásticas no sentido de restringir a competição pelo ativo ex ante.

Feito essa introdutória, passa-se a discorrer acerca da manifestação do Cade expresso na Nota Técnica Conjunta n.º 1/2025/SG-DEE/CADE, de 24 de setembro de 2025, por apresentar abordagem técnica no que se refere às questões concorrenciais. A manifestação da SNP, constante do Ofício n.º 732/2025/SNP-MPor, de 26 de setembro de 2025, será tratada quando se discorrer sobre política pública.

De pronto, pode-se afirmar que o Cade foi muito zeloso e cuidadoso em sua manifestação. A Nota Técnica da autarquia teve nitidamente caráter informativo e elucidativo, em que buscou detalhar e sistematizar a metodologia adotada pelo aludido órgão para avaliar atos de concentração, sem, contudo, concluir acerca do mérito concorrencial e da aplicabilidade do formato do certame licitatório no que se refere à possibilidade de participação dos atuais incumbentes na disputa pelo ativo.

O Cade, em sua manifestação, fez apenas três afirmações categóricas: (i) o caso do Tecon Santos 10 não se trata de um ato de concentração de notificação obrigatória ao Cade, "não sendo possível concluir-se por qualquer parecer concorrencial de forma antecipada, sem a devida instrução e análise dos pormenores da concentração econômica"; (ii) o caso do Tecon Santos 10, "por se tratar de uma concessão do Poder Público, tem-se que cabe ao poder concedente e à agência reguladora a definição das regras do processo, com a responsabilidade de garantir que a abertura do mercado não comprometa a viabilidade técnica, operacional e econômica da operação portuária e, acima de tudo, atenda ao interesse público inerente à política correspondente", ou seja, atenda à política pública setorial definida previamente pelo poder concedente; e (iii) para imposição de restrições à competição pelo ativo no certame licitatório, que se observe, em "especial, o princípio da proporcionalidade, em que o Cade recomenda que eventual intervenção deve ser no sentido de impor ações mitigadoras necessárias, adequadas e suficientes à efetiva reversão do potencial prejuízo à concorrência identificado.

Essa proporcionalidade implica que se evite a adoção de remédios que ultrapassem o necessário para restaurar a concorrência no mercado. Além disso, a proporcionalidade deve buscar preservar eventuais eficiências, desde que garantida a supressão dos danos potenciais à concorrência gerados pela operação" (grifos não constantes do original).

A mencionada Nota Técnica da autarquia, após expressar seu objetivo (item 1.1), descreve as atribuições e competências do Cade (item 1.2) para, posteriormente, pormenorizar a metodologia utilizada pelo órgão de defesa econômica para análise concorrencial (item 2), seguindo os passos contidos em seus Guias para sobreposições horizontais (item 2.2), integrações verticais (item 2.3) e remédios antitrustes (item 2.4). Ressalte-se que foram apenas informações elucidativas e "em tese", não abordando o caso concreto do Tecon Santos 10. Em seguida, foi retratada a questão dos mercados relevantes afetados (item 3), também de caráter informativo, sem avançar no caso em exame, ou seja, até o parágrafo 65 da Nota Técnica em comento não constou nenhuma manifestação acerca da situação concreta referente à licitação do mega terminal.

Somente no item 4 da aludida Nota Técnica, inicia-se as considerações concorrenciais acerca da concessão do Tecon Santos 10. Inicialmente, a autarquia aborda os potenciais riscos concorrenciais relacionados ao caso concreto (item 4.2), em que é salientado que a atual situação em que se encontra o Tecon Santos 10 não se trata de um ato de concentração de notificação obrigatória ao Cade, impossibilitando-o de atuar nesse momento processual por não ser ainda uma situação concreta, devidamente caracterizada, em que a autarquia "realizaria a avaliação definitiva, em ato próprio, qual seja, um ato de concentração, no qual seriam examinados aspectos relativos a eventuais sobreposições horizontais e/ou integrações verticais, explorando todos os passos metodológicos adotados pela autarquia, dentro do prazo legal de até 240 dias".

Sendo assim, assevera o Cade, por meio da sua manifestação, não ser "possível concluir-se por qualquer parecer concorrencial de forma antecipada, sem a devida instrução e análise dos pormenores da concentração econômica". Observa-se, assim, a total congruência do Cade nessa assertiva, tendo em vista que ele necessitaria de uma análise detalhada, seguindo as metodologias constantes dos seus Guias de análise concorrencial, que demandaria até 240 dias, sendo que a autarquia teve apenas o "prazo improrrogável de 15 dias" para se manifestar "acerca das questões concorrenciais de interesse para a concessão do Tecon Santos 10".

Foi, portanto, diante desse cenário de análise de caso em tese e prazo exíguo que o Cade se manifestou de forma cautelosa e zelosa, sem apresentar conclusão sobre as questões atinentes aos aspectos concorrenciais da licitação do mega terminal em Santos, incluindo a pertinência do formato do certame licitatório proposto pela Antaq, notadamente no que se refere à possibilidade de participação dos atuais incumbentes na disputa pelo ativo na primeira etapa do leilão. Pode-se verificar a citada preocupação do órgão de defesa da concorrência ao utilizar, excessivamente, palavras ou expressões indefinidas como, por exemplo, "seria possível vislumbrar alguns riscos", "poder-se-ia haver risco", "poderia possibilitar", "eventual existência" etc.

Ademais, o Cade assevera categoricamente que "o fato de identificar um potencial risco derivado de uma concentração econômica não é uma condição suficiente para confirmar que esse risco, de fato, se concretizaria no uso abusivo de poder de mercado", sendo necessário "para realização de uma avaliação definitiva em relação à concessão do Tecon Santos 10, o Cade precisaria estar diante de uma situação concreta, a fim de que os passos metodológicos de análise de uma concentração econômica pudessem ser devidamente explorados".

Mesmo com essas ressalvas, o Cade, na conclusão de sua manifestação, avança ao afirmar que "em relação à participação das atuais incumbentes do Porto de Santos em uma segunda etapa condicionada ao desinvestimento dos ativos que atualmente exploram parece não atender aos princípios e diretrizes preconizados no Guia de Remédios Antitruste do Cade. Em especial, o princípio da proporcionalidade, em que o Cade recomenda que eventual intervenção deve ser no sentido de impor ações mitigadoras necessárias, adequadas e suficientes à efetiva reversão do potencial prejuízo à concorrência identificado. Essa proporcionalidade implica que se evite a adoção de remédios que ultrapassem o necessário para restaurar a concorrência no mercado".

Além disso, a proporcionalidade deve buscar preservar eventuais eficiências, desde que garantida a supressão dos danos potenciais à concorrência gerados pela operação" (grifos não constantes do original). Observe-se que a frase destacada acena no sentido de que a participação das empresas incumbentes, somente em uma segunda etapa, caso não haja interessados na primeira etapa, e ainda com necessidade de desinvestimento, afronta o princípio da proporcionalidade, haja vista que a concorrência pelo ativo irá, nessa hipótese, se restringir apenas às empresas incumbentes. Entende-se, assim, que tal imposição de desinvestimento seria medida "mais do que necessária" para permitir que as empresas incumbentes participassem do leilão desde seu início, ou seja, a realização de certame licitatório sem restrição de participação.

O aludido entendimento também é defendido pela unidade técnica do Tribunal de Contas da União - TCU** e pela Subsecretaria de Acompanhamento Econômico e Regulação - SRE/MF do Ministério da Fazenda, conforme consta do Parecer SEI n.º 2954/2025/MF, de 13 de agosto de 2025, in verbis:

87. Neste sentido, verifica-se que a medida proposta pela Antaq revelasse necessária - tendo em vista o risco envolvido - e adequada - dado que é efetiva na prevenção do risco identificado. Contudo, cabe avaliar detidamente sua proporcionalidade em sentido estrito. Conforme advoga o CADE[20], deve-se evitar "a adoção de remédios que ultrapassem o necessário para restaurar a concorrência no mercado".
88. No entender desta Secretaria, o efetivo desinvestimento do ativo já detido por parte do eventual incumbente vencedor do certame já seria medida suficiente para prevenir o aumento da concentração horizontal do mercado portuário no Complexo de Santos, de modo que a realização do leilão em duas fases, com vedação à participação de incumbentes na fase inicial - a despeito dos demais benefícios advindos desta estrutura - aparenta ser excessivamente gravosa e ultrapassar o necessário para mitigar o risco identificado. (grifos não constantes do original)

Posteriormente, a Nota Técnica trata da definição das regras pelo poder concedente no item 4.3. De pronto, é asseverado que o Tecon Santos 10, por se tratar de uma concessão do Poder Público, deve ter a definição das regras do processo de licitação conduzida pelo poder concedente e pela agência reguladora, "com a responsabilidade de garantir que a abertura do mercado não comprometa a viabilidade técnica, operacional e econômica da operação portuária e, acima de tudo, atenda ao interesse público inerente à política correspondente", ou seja, conforme já dito, atenda à política pública setorial previamente definida pelo poder concedente (grifos não constantes do original).

No que se refere ao atendimento do interesse público e à política pública setorial, o Cade apropriadamente avança ao ressaltar que "o poder concedente possui autonomia para adotar as escolhas que melhor considerar adequadas ao interesse público. Essa prerrogativa garante que decisões estratégicas possam ser tomadas com foco no equilíbrio entre eficiência econômica, segurança operacional e atendimento aos objetivos da política pública portuária" (grifos não constantes do original).

Ora, decerto, se existisse uma política pública portuária previamente estabelecida, clara e objetiva, contendo as diretrizes a serem seguidas nos arrendamentos portuários no que se refere às questões concorrenciais pelo ativo, notadamente acerca da possibilidade ou não de participação dos atuais incumbentes no certame, não subsistiria, neste momento, essa controvérsia que se instalou e que vem postergando tão importante licitação para o país.

Veja-se que há várias matérias veiculadas na mídia em que o Ministro de Portos e Aeroportos afirma que a decisão final acerca da restrição para participação dos atuais incumbentes no certame licitatório do Tecon Santos 10 caberá à Antaq e ao TCU, deixando claro não haver política pública previamente estabelecida e positivada sobre esse ponto.

Apesar da inexistência de política pública sobre esse tema, a Antaq, vinculou sua decisão justificando, entre outros motivos, na existência de uma política pública, conforme consta do Despacho do Diretor Relator da Antaq de 22 de maio de 2025, em que analisa as contribuições decorrentes da Audiência Pública Antaq n.º 02/2025 (parágrafos 37 a 42). Enfatize-se que, entre os pressupostos de validade do ato administrativo, consta a motivação, nos termos do art. 50 da Lei n.º 9.784/1999.

Cumpre ressaltar que a SNP/MPor, por meio do recentíssimo Ofício n.º 732/2025/SNP-MPor, de 26 de setembro de 2025, afirmou que "as políticas públicas foram as diretrizes estabelecidas pela SNP/MPor em decidir: i) pela ampliação de capacidade por meio de um novo leilão e não de adensamentos de áreas aos terminais já existentes; ii) pela atualização dos estudos técnicos com premissas condizentes com a atual realidade do Porto de Santos; iii) pela atualização dos estudos e análises concorrenciais, haja vista o decurso de prazo entre os elementos contidos no processo e o cenário atual do Porto de Santos; e iv) pela realização de nova consulta e audiência pública para permitir a discussão de forma ampla, transparente e democrática".

Ora, essa recente manifestação do SNP pode ser recebida como uma "decisão"ou "orientação", a posteriori, acerca da estruturação das regras de concorrência contidas na minuta de edital para o presente caso concreto, mas nunca como uma política pública previamente estabelecida para o setor portuário. A formulação de uma política pública deve perquirir determinados passos, entre eles o debate social e com atores envolvidos. A publicidade e transparência na elaboração da política pública é essencial para sua efetiva implementação.

De acordo com o TCU, na publicação "Política Pública em Dez Passos", é "importante que as políticas públicas sejam concebidas, desde o início, de maneira que seu desempenho e o alcance de seus objetivos possam ser acompanhados pela sociedade e pelos gestores encarregados da execução". É exatamente o passo 4 que busca assegurar "que processo de tomada de decisão quanto à escolha da política seja aberto (motivado, transparente e participativo". Ressalte-se que a regra de limitação dos atuais incumbentes para participar do leilão na primeira fase não foi colocada em consulta pública, maculando o debate social e a transparência.

Em conclusão, o Cade, de forma muito competente e dentro de suas atribuições, elaborou Nota Técnica informativa e elucidativa quanto à metodologia adotada pela autarquia para avaliar atos de concentração, sem, contudo, como deveria ser, concluir acerca do mérito concorrencial e da aplicabilidade do formato do certame licitatório no que se refere à possibilidade de participação dos atuais incumbentes na disputa pelo ativo.

É indiscutível ter o leilão do mega terminal Tecon Santos 10 o mais breve possível, conforme almeja o poder concedente. Para tanto, os órgãos decisórios desse processo devem adotar as medidas cabíveis e necessárias, cada um dentro de sua competência, para agilizar o certame licitatório, resguardando a legalidade e o interesse público, bem como evitar decisões que podem fomentar disputas judiciais e postergar ainda mais os tão necessários investimentos no Complexo Portuário de Santos.


*Desde a edição da Portaria SEP/PR n.º 15/2013 que incluiu a área do então STS-10 para estudos quanto à possibilidade de promover seu arrendamento.

**Conforme diversas reportagens na mídia.


O texto acima expressa a visão de quem o assina, não necessariamente do Congresso em Foco. Se você quer publicar algo sobre o mesmo tema, mas com um diferente ponto de vista, envie sua sugestão de texto para [email protected].

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